作者：司麗琦 專利代理師
在化學領域中，涉及組合物發明的權利要求撰寫時，主要有開放式和封閉式兩種表達方式。一般開放式權利要求的措辭主要包括：“含有”、“包含”、“包括”等方式，其含義表示在該組合物中還可能除了權利要求中所列組分，還可能含有其它組分；封閉式權利要求通常采用“由……組成”、“組成為”、“余量為”等方式限定，意指該權利要求中的組成僅由所列組分組成，無其它組分，或僅含有通常意義上的雜質含量。
在實務中，為了盡可能地要求到較大的保護范圍，申請人通常選擇采用“開放式”形式撰寫組合物權利要求。然而，在審查過程中，一味地尋求“開放式”表達方式往往會給申請文件帶來新穎性、創造性或不支持等問題，此外，組合物發明還會經常涉及到“開放式”與“封閉式”權利要求相互轉換以及這種轉換式修改是否超范圍等問題。下文將對上述問題進行簡要探討。
一、“開放式”一定能夠修改為“封閉式”嗎？
在撰寫階段，申請人為了獲得較大的保護范圍，往往將組合物發明的權利要求撰寫為開放式。然而，實際審查中，為了區別于對比文件，克服實質性缺陷，常見的修改方式是將這種開放式權利要求修改為封閉式權利要求。此時，一般申請人會在意見陳述中指出，權利要求中“包含A+B”的技術特征實際涵蓋了“由A+B組成”的技術特征，因此，將開放式權利要求修改為封閉式權利要求實際是刪除了部分技術方案，縮小了保護范圍，也即這種修改方式不會導致超范圍。
那么，開放式權利要求修改為封閉式權利要求是否等同于部分技術方案的刪除呢？
根據《專利審查指南2010》第二部分第十章第4.2.1頁的規定，“使用開放式或者封閉式表達方式時，必須要得到說明書的支持”。例如，權利要求的組合物A+B+C，如果說明書中實際上沒有描述除此之外的組分，則不能使用開放式權利要求。
從上述可以看出，如果申請人在審查過程中，希望將權利要求修改為“封閉式”表達以區分于最接近現有技術的方案，那么這種修改必須依靠說明書的記載來支持，而不能簡單的將這種修改等同于部分技術方案的刪除。原因主要在于：在組合物發明的新穎性判斷時，開放式表達“包括A+B”相當于上位概念，封閉式表達“由A+B組成”相當于下位概念?！坝葾+B組成”的技術方案是可以破壞“包括A+B”的新穎性，而“包括A+B”的技術方案則不能破壞“由A+B組成”的新穎性。也即，不同于“數值范圍與端點”的審查，在“數值范圍”中，其中的端點數值已是具體公開，但開放式表達“包括A+B”則更應看作一個整體，而不是包含了封閉式技術方案和其它方案組合后的多個并列技術方案。
可見，對于組合物發明而言，將開放式權利要求修改為封閉式權利要求，需要有說明書支持，而不能將其機械的看作因是縮小保護范圍而應被支持的修改。
二、可以將“開放式”修改為“封閉式”的幾種情形
上文提到，并不是所有的“開放式”權利要求均能修改為“封閉式”的表達方式，需要得到說明書的支持。實踐中，可以將其分成以下幾類情形，包括：
1）原始申請文件已經明確記載了封閉式的技術方案；
2）原始申請文件沒有明確記載修改后的封閉式技術方案，但全部實施例均實施了“由A+B組成”的技術方案；
3）原始申請文件沒有明確記載修改后的封閉式技術方案，但全部或部分實施例實施了由a+b（a、b為A、B的下位概念）組成的技術方案。
在審查過程中，只要說明書符合上述三種情形的至少一種，即可有將“開放式”權利要求修改為“封閉式”權利要求的依據。
需要說明的是，在實踐中，有觀點認為，申請人只能將權利要求修改為實施例記載的“由A+B具體含量組成的組合物”，或者是“由a+b組成”的組合物，才能滿足說明書支持的要求。然而，筆者認為，這是對《專利法》第33條的機械性理解。
以情形3）為例，申請人在撰寫申請文件實施例時，如果想公開“由A+B組成”的技術方案，必然是要以最下位的具體物質a+b和具體含量進行說明。雖然在修改過程中，單單依據該實施例并不能直接地確定出“由A+B組成”的全部技術方案，但可以看出，該方案中部分內容已由申請人實施完成，本領域技術人員已能從公開的內容中獲得根據，并不會對其它申請人造成不公平的后果。因此，從《專利法》第33條的立法宗旨考慮，應該允許申請人根據實施例已公開的具體組成或含量，將“包括A+B”修改為“由A+B組成”。
綜合上述分析，可以看出，在組合物發明申請撰寫過程中，“開放式”還是“封閉式”的表達方式，需要視實際情況而定。例如：如果說明書實施例中全部是封閉式的技術方案，則即使概括為“開放式”權利要求，也很難得到支持，相反可能因此延長了審查周期；如果說明書具體實施例中實施了“A+B+其它組分”的組合，且具有較有益的效果，有時在從屬權利要求中將其概括為封閉式權利要求反而更有利。
總之，對于組合物發明而言，權利要求到底寫成開放式還是封閉式，還是要結合申請人提供的交底書中具體的技術方案來選擇，而非一味地選擇“開放式”形式來追求更大的保護范圍。